Três semanas após o Supremo Tribunal Federal aprovar a
terceirização irrestrita, o Governo Federal editou, em 21 de setembro, o
Decreto 9.507/2018, que regulamenta o disposto no § 7º do art. 10 do
Decreto-Lei 200/1967 e na Lei 8.666/1993, disciplinando a contratação de
serviços terceirizados no âmbito da administração pública direta, autárquica e
fundacional federal e das empresas estatais controladas pela União, em
substituição ao Decreto 2.271/1997, que disciplinou a matéria nos últimos vinte
anos.
Trata-se de disciplina com
traço liberalizante intenso, que elimina praticamente todos os limites que a
regulamentação anterior impunha à terceirização de atividades no âmbito da
administração pública federal, inovando ao admitir a possibilidade de
terceirização de atividades de todas as naturezas, acessórias ou principais, no
âmbito das empresas estatais da União.
Para promover essa abrupta
alteração normativa, o Decreto 9.507/2018 inverte a perspectiva deontológica
até então adotada pelo Decreto 2.271/1997, e, ao invés de indicar as atividades
passíveis de terceirização, restringe-se a apontar algumas poucas atividades
que não podem ser objeto de terceirização (art. 3º), admitindo, por exclusão, a
contratação indireta de todas as demais.
Nesse sentido, segundo o art.
3º do novo decreto, é vedado terceirizar, no âmbito das pessoas jurídicas de
Direito Público federais, as atividades que impliquem a “tomada de decisão ou
posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão
e controle” (art. 3º, I); o exercício de “poder de polícia, de regulação, de
outorga de serviços públicos e de aplicação de sanções” (art. 3º, III) e que
ostentem posição estratégica para o órgão ou entidade, assim
consideradas aquelas atividades “cuja terceirização possa colocar em risco o
controle de processos e de conhecimentos e tecnologias” (art. 3º, II). A nova
norma ainda mantém vedada a terceirização de atividades que coincidam com
atribuições de categorias funcionais abrangidas por plano de cargos, salvo lei
em sentido contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou
parcialmente, no âmbito do órgão ou entidade” (art. 3º, IV), mantendo, nesse
aspecto, disposição idêntica à do Decreto 2.271/1997 (art. 1º, § 2º).
Mesmo nas áreas de
planejamento, coordenação, supervisão e controle, referidas no inciso I do art.
3º, e nas atividades consideradas estratégicas, do inciso II, o decreto permite
que sejam terceirizados os “serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios”,
desde que não se transfira para a empresa contratada a “responsabilidade para a
realização de atos administrativos ou a tomada de decisão” (§ 1º do art. 3º).
Nas áreas proibidas à terceirização, acima referidas, o decreto somente veda de
forma absoluta, seja em atividade principal ou acessória, as atividades de
“fiscalização e consentimento relacionados ao exercício do poder de polícia” (§
2º do art. 3º). Até mesmo as atividades inerentes às categorias funcionais da
entidade podem ser objeto de terceirização, quando se tratar de cargo extinto,
total ou parcialmente.
Excluído esse pequeno rol de
atividades no âmbito das entidades públicas, poderá o Ministro do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão indicar, dentre todas as demais atividades não
excepcionadas, os serviços preferencialmente sujeitos à execução indireta. Isso
implica a possibilidade de terceirização de atividades executivas de qualquer
natureza, centrais ou acessórias às competências dos órgãos e entes públicos
(art. 2º).
No âmbito das empresas
estatais controladas pela União, por sua vez, o novo decreto promove
liberalização ainda mais ampla da terceirização, pois não limita sua prática
sequer a atividades de tomada de decisão em áreas de planejamento, coordenação,
supervisão e controle, ou a atividades estratégicas que envolvam o domínio de
conhecimentos e de tecnologias, como o faz no âmbito das entidades de Direito
Público.
O único limite imposto a essas
empresas diz respeito à impossibilidade de terceirizar atividades que
constituam “atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de
Cargos e Salários” (art. 4º), regra, ainda assim, passível de exceção quando se
tratar de serviço de “caráter temporário” (inc. I), de “incremento temporário
do volume de serviços” (inc. II), de “atualização de tecnologia ou
especialização de serviço” (inc. III) e para superar “impossibilidade de
competir no mercado concorrencial” (inc. IV).
Essas hipóteses abrem amplo
leque de possibilidades à terceirização de atividades idênticas às atribuições
dos empregados das empresas estatais, viabilizando, primeiro, que trabalhadores
terceirizados laborem ombreados com empregados concursados, no exercício das
mesmas funções, e, segundo, que os empregados sejam gradativamente substituídos
por terceirizados, na medida em que os cargos forem vagando. A esse respeito, a
única cautela adotada pelo decreto consiste em exigir que empregados da empresa
contratada atuem somente na execução dos serviços contratados (art. 4º, § 2º),
o que, em se tratando de atividades idênticas, torna-se de difícil controle.
Nesse amplo espectro de
atividades passíveis de terceirização nas empresas estatais, segundo o decreto,
cabe ao conselho de administração ou órgão equivalente estabelecer “o conjunto
de atividades que serão passíveis de execução indireta, mediante contratação de
serviços” (art. 4º, § 4º). Na prática, o permissivo franqueia a terceirização
de atividades de qualquer natureza, seja acessória ou principal, ainda que sua
execução constitua atribuição de empregados concursados, nas hipóteses
excetuadas e se o cargo estiver extinto, ainda que parcialmente.
O Decreto 9.507/2018 ainda
disciplina os instrumentos convocatórios e contratos de prestação de serviços,
adotando cautelas, como as que vedam “a caracterização do objeto como
fornecimento de mão de obra” (art. 7º, II) e “a pessoalidade e a subordinação
direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante” (inc. III);
que preveem disposições contratuais obrigatórias, como cláusulas de garantia de
adimplemento de direitos trabalhistas (arts. 8º, V e VII, e 9º); que
disciplinam a fiscalização da execução contratual, inclusive quanto a direitos
trabalhistas (arts. 10 e 11), e que preveem a pactuação e repactuação dos
contratos (arts. 12 e 13).
Mas, voltada a atenção para os
espaços deixados pelo Decreto 9.507/2018 à terceirização, preocupação central deste
artigo, constata-se que, por meio dele, o Poder Executivo objetiva promover o
alargamento da terceirização no âmbito da administração pública e das empresas
estatais, em linha de compasso com as Leis 13.429/2017 e 13.467/2017 que, ao
promoverem a reforma trabalhista ultraflexível, autorizaram a terceirização de
todas as atividades das empresas privadas.
O momento de sua publicação
ainda revela que o Decreto 9.507/2018 busca se beneficiar do influxo
interpretativo liberalizante adotado pelo Supremo Tribunal Federal na recente
decisão proferida na ADPF 324/DF, de relatoria do ministro Roberto Barroso,
e no RE 958.252/DF, de relatoria do ministro Luiz Fux. Por meio dessas
decisões, cujos acórdãos ainda pendem de publicação, o STF reconheceu a
inconstitucionalidade da vedação de terceirização na atividade-fim das
empresas, prevista na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho,
relativamente ao período anterior à reforma trabalhista.1
Duas objeções iniciais, no
entanto, se impõem à aplicação do decisum à esfera do Poder Público e
das empresas estatais, como pretende o Poder Executivo.
Primeiro, no julgamento dos
referidos feitos que ensejaram a tese de repercussão geral, em nenhum momento o
STF enfrentou a questão dos limites da terceirização no âmbito das empresas
estatais, à luz das contenções constitucionais previstas no art. 37 da
Constituição, em especial a exigência de concurso público (CF/1988, art. 37,
II) como instrumento de impessoalidade e veículo de formação de um quadro
profissionalizado. Com essa preocupação, a Procuradoria-Geral da República
sustentou a incompatibilidade da plena terceirização de atividades nas empresas
estatais.
Em memoriais apresentados
aos ministros da Corte, naqueles feitos, a Procuradoria-Geral da República
salientou que, mesmo as empresas públicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econômica, sujeitas ao mesmo regime
jurídico-trabalhista das empresas de propriedade privada (CF/1988, art. 173, §
1º, II), se submetem ao concurso público, como condição de validade da
contratação de seus empregados, conforme jurisprudência consolidada pelo STF,
desde 1993, a partir do julgamento do MS 21.322/DF, de relatoria do Ministro
Paulo Brossard.2
Desse princípio decorre que
tais empresas, via de regra, são obrigadas a contratar empregados por meio de
concurso público (art. 37-II) para realização de suas atividades principais,
sendo-lhes franqueada a contratação de serviços, por meio de licitação
(CF/1988, art. 37, XXI), de forma excepcional, para a satisfação de atividades
especializadas e de apoio administrativo, sob o regime da Lei 13.303/2016,
estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, que
disciplina a licitação e contratação de bens e serviços. Não obstante a
provocação, entretanto, a Corte passou ao largo da matéria.
Na mesma esteira, não se
justifica a medida liberalizante por aplicação tout court da Lei
13.467/2017 às empresas estatais, na medida em que esse diploma não disciplina
o mecanismo da terceirização em empresas estatais sujeitas à regra do concurso
público, não sendo viável admitir-se que a legislação tenha autorizado o
administrador a substituir a seu critério o concurso público pela licitação de
empresas prestadoras de serviços. Apesar do processo de licitação para a escolha
das empresas prestadoras de serviços também constituir instrumento de
realização do princípio da impessoalidade, ele não produz com a mesma eficácia
o propósito da seleção de pessoal, pois não impede as ingerências dos
administradores na escolha dos trabalhadores terceirizados.
A norma constitucional do
concurso público é, portanto, um limite à contratação via terceirização na
área estatal (CF/1988, art 37, caput, II e §2º).
Sem sombra de dúvidas, é o
concurso público o mecanismo mais eficaz, objetivo e universal de recrutamento
de servidores públicos. Rejeitar essa premissa constitucional seguramente
promoveria uma ruptura com a arquitetura e funcionamento de todo o aparelho
estatal. Promoveria, enfim, uma retomada aos antecedentes do constitucionalismo
anterior a 1988, período caracterizado por fórmulas subjetivistas e unilaterais
de recrutamento para os quadros públicos.3
Em segundo lugar, e por
maiores razões, o STF também não enfrentou naqueles julgados a questão do
limite da terceirização nas entidades da administração pública direta,
autárquica e fundacional, já que o tema não constituía objeto dos feitos,
direcionados unicamente aos limites da terceirização na iniciativa privada. A
contratação de serviços no âmbito dessas entidades não se assenta no exercício
da livre iniciativa e da autonomia da vontade, fundamento central adotado pelo
Tribunal para permitir a livre terceirização nos referidos precedentes. No
espaço público, a prestação de serviço possui fundamento estatutário e
institucional, voltada que é ao cumprimento de finalidades estatais de
interesse público e, por isso, veiculada por meio de contrato de Direito
Administrativo, com forte conteúdo vinculado à lei e à Constituição.
O principal ponto de
referência constitucional expressa sobre a contratação de serviços no âmbito do
Poder Público se encontra no inciso XXI do art. 37 da Constituição, que trata
do procedimento de licitação para contratação de obras, serviços e alienações.
O art. 22, XXVII, da Constituição, por sua vez, reserva privativamente à União
a competência para legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em
todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e
fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (…)”.
Dando
cumprimento a esta competência, a União editou a Lei 8.666/1993, que institui
normas para licitações e contratos das administrações públicas de todas as
entidades federativas, conceituando, em seu art. 6º, II, o serviço passível de
contratação como “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de
interesse para a Administração, tais como, demolição, conserto, instalação,
montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte,
locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”.
Nessa
noção, dois elementos normativos qualificam os serviços passíveis de
contratação no âmbito da administração pública. O primeiro é um elemento
puramente conceitual, indutivo, referido à “utilidade de interesse da
administração” como um resultado a ser obtido por meio da atividade contratada.
Esse elemento já afasta a contratação de serviços da mera intermediação de mão
de obra, ou seja, da contratação de mão-de-obra diretamente subordinada aos
órgãos e entes da administração pública.4
Mas
este elemento conceitual, por si só, diz pouco, pois qualquer atividade de
interesse da administração poderia, em sua esteira, reputar-se terceirizável,
ideia que contradiz a função delimitadora do conceito. Nesse passo comparece o
segundo elemento qualificador das atividades terceirizáveis, dedutível das
características comuns das atividades passíveis de contratação, ali elencadas,
basicamente instrumentais, acessórias, não-burocráticas e de apoio
administrativo: demolição, conserto, instalação, montagem, operação,
conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.5
O
sentido comum a essas características, como atividades acessórias e de apoio
administrativo, se alinha a uma interpretação consentânea com os princípios
constitucionais setoriais da impessoalidade e daorganização funcional
da administração pública. A Constituição concebe o Estado (Título III),
conferindo-lhe uma estrutura político-administrativa de caráter federativo
(art. 18) e atribuindo a cada uma de suas esferas políticas (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios) uma série de competências legislativas e
materiais (arts. 21 a 24, 30 e 32), distribuídas, conforme a natureza, entre
seus diversos órgãos e entidades.
Essa
organização pressupõe a necessidade de estruturas permanentes e contínuas,
aptas ao exercício das incumbências estatais, sejam elas políticas, tais como
as atribuições dos exercentes de mandatos eletivos, dos juízes e membros do
Ministério Público e dos Tribunais de Contas, ou estritamente administrativas,
como as atividades de fomento, de polícia administrativa ou de serviços públicos stricto
sensu, acometidas aos servidores públicos em geral e aos particulares em
colaboração com o Poder Público (no caso dos serviços públicos). Daí porque, em
seu Título III, que cuida da organização do Estado, a Constituição traz um
Capítulo (VII) especificamente destinado à estrutura e ao funcionamento da
administração pública (art. 37) e aos deveres e prerrogativas dos seus
servidores (arts. 38 a 42).
No
art. 37, que trata em vinte e dois incisos das disposições gerais sobre a
administração pública, à exceção dos incisos XIX e XX, que disciplinam a
criação de empresas estatais e suas subsidiárias, todos os demais vinte incisos
disciplinam o regime de trabalho no âmbito da administração pública, dos quais
dezenove enunciados cuidam de trabalho prestado diretamente pela
pessoa natural (o servidor público) ao Estado, seja por vínculo permanente
(cargo ou emprego público) ou transitório (cargo em comissão e contrato
temporário por excepcional interesse público), mas sempre em regime de subordinação
profissional deste servidor à administração6. Somente o inciso XXI do art. 37 disciplina a
contratação indireta de serviços, que comparece como modalidade excepcional de
obtenção de força de trabalho, em face do caráter residual das
atividades passíveis de contratação: elas não integram atribuições essenciais à
manifestação e à concretização da vontade estatal.7
Da
leitura integrada desses dispositivos constitucionais extrai-se a existência de
um princípio de organização funcional da administração
pública fundado na exigência democrática de um quadro de carreira pública
profissionalizado para o exercício contínuo das atribuições estatais, o que pressupõe
a predominância das relações de trabalho firmadas diretamente entre o
Poder Público e seus agentes, sujeitos ao regime estatutário ou de Direito
Privado, conforme as necessidades contingentes, mas sempre exclusivamente
comprometidos com a realização de competências institucionais do Estado. A
terceirização, neste cenário, figura como uma medida residual em relação à
contratação direta de servidores públicos.8
Assim,
portanto, ao permitir a terceirização de atividades materais centrais dos
órgãos e entes públicos para além das atividades acessórias e de apoio
administrativo, a que se refere o art. 37, XXI, da Constituição, e o art. 6º,
II, da Lei 8.666/1993, o Decreto 9.507/2018 extrapola o poder regulamentar do
Chefe do Poder Executivo federal, previsto no art. 84, IV, da Constituição,
destinado precisamente à “fiel execução” das leis. Igualmente, vê-se
extrapolado o poder regulamentar do Poder Executivo sobre os limites da
terceirização nas empresas estatais, quando admite, ainda que em tese, a
contratação indireta de atividades centrais de suas competências, em violação
ao art. 37, II, da Constituição, e à Lei 13.467/2017, que não disciplina a
compatibilização da terceirização com a exigência do concurso público.
A extrapolação da competência
regulamentar, na hipótese, implica violação aos princípios constitucionais
da legalidade (CF/1988, art. 5º, II, e art. 84, IV) e da separação de
Poderes (art. 2º), sujeitando-se o ato viciado a controle judicial de
legalidade e à sustação por ato do Congresso Nacional, nos termos do art. 49,
V, da Constituição.
Ademais, o permissivo à ampla
terceirização nas entidades e empresas públicas dinamiza o movimento de
desregulamentação institucional e de supressão ou redução da profissionalização
do serviço público, liquidando funções e esgotando planos de carreiras
indispensáveis ao exercício das responsabilidades que se encontram sob o pálio
estatal. Além disso, também impede a materialização da orientação
constitucional de democratização do acesso ao Estado, mediante observância
do princípio da democracia, cuja referência confere “organicidade a toda a
estrutura e lógica normativas da Constituição Federal de 1988” 9.
Aliás, a ampliação desmedida
da terceirização no setor público possivelmente introduzirá “cunhas de
interesses privados no interior do serviço público” 10, numa dinâmica crescente de colonização privada do
espaço estatal. Esta dinâmica por óbvio não absorve os princípios da
moralidade e da impessoalidade, preceitos expressos no art. 37, caput, da
Constituição, vinculantes para os atos e condutas da Administração Pública e de
seus agentes.
As recorrentes notícias de
fraudes em licitações de serviços terceirizados comprovam o alto risco da
substituição dos quadros funcionais por empresas terceirizadas, circunstância
que além de comprometer a higidez da atuação do Poder Público, também tende a
afrontar o princípio da eficiência.
Ainda é oportuno enfatizar que
a ampliação da terceirização na administração pública e nas empresas estatais
implica no aumento dos índices de acidentes de trabalho11, circunstância que por si só dificulta a
efetivação do sentido de interesse público pelo Estado.
Por todo o exposto, seria de
todo desejável que, até o final da vacatio legisdo Decreto 9.507/2019,
previsto para 21 de janeiro de 2019, fosse revista a regulamentação para
correção dos vícios apontados, com a manutenção dos critérios e limites
previstos no revogado Decreto 2.271/1997, eis que consentâneo com a
Constituição e com as leis que disciplinam a matéria12.
Nesse trajeto, também importa
reforçar a necessidade de aplicação rigorosa, integrada e harmônica do conjunto
de princípios constitucionais nas relações trabalhistas em entidades
estatais, por serem eles referências constitutivas da arquitetura e do
funcionamento do Estado, em suas variadas esferas de organização, poder e
funções.
***Este espaço é
compartilhado por professores e pesquisadores integrantes do Grupo de Pesquisa
“Trabalho, Constituição e Cidadania” da Faculdade de Direito da UnB e por
pesquisadores convidados.
————————————————
1 Em sessão de 30/08/2018, o Tribunal
Pleno, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 725 da
repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os
Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio,
fixando a seguinte tese: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de
divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do
objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária
da empresa contratante”. STF,
RE 958.252/MG, Rel. Min. Luiz Fux.
2STF. MS 21.322/DF, Rel. Min.
Paulo Brossard. DJ, 23 mar. 1993.
3 DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO,
Gabriela Neves. Tratado Jurisprudencial de Direito Constitucional do
Trabalho. Volume III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p.35.
4 AMORIM, Helder Santos. Terceirização
no serviço público: uma análise à luz da nova hermenêutica constitucional.
São Paulo: LTr, 2009, p. 129.
6 Nesta situação estão os exercentes de cargos em comissão
de livre nomeação e exoneração (Constituição, art. 37, V). Apesar do traço
político de sua nomeação, eles também se inserem no regime de subordinação
profissional, ao exercerem “funções” de chefia, direção e assessoramento,
embora esta propriedade subordinante seja mais diluída pelo aspecto político da
nomeação.
7 AMORIM, Helder Santos. Terceirização
no serviço público: uma análise à luz da nova hermenêutica
constitucional. Op. Cit. p.206.
9 DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO,
Gabriela Neves. Tratado Jurisprudencial de Direito Constitucional do
Trabalho. Volume III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p.39.
11 A respeito dos dados estatísticos,
consultar: DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Os Limites
Constitucionais da Terceirização. São Paulo: LTr, 2014.
12 AMORIM, Helder
Santos. Terceirização no serviço público: uma análise à luz da nova
hermenêutica constitucional. Op. Cit. p.206.
GABRIELA NEVES DELGADO –
Professora Associada de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da UnB.
Vice-Diretora da Faculdade de Direito da UnB. Coordenadora do Grupo de Pesquisa
“Trabalho, Constituição e Cidadania” (UnB-CNPq). Pós-Doutora em Sociologia do
Trabalho pela UNICAMP. Doutora em Filosofia do Direito pela UFMG. Mestre em
Direito do Trabalho pela PUC Minas. Advogada.
HELDER SANTOS AMORIM – Procurador do Trabalho em Minas Gerais. Mestre em
Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro.
Vice-Presidente da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho.
Imagem: Pixabay
